A Constituição de 1988, na redação original do artigo 40, definia, além das regras de aposentadoria por invalidez e compulsória, também as regras de aposentadoria voluntária dos servidores públicos, fixando 35 anos de serviço para homem e 30 para mulher com proventos integrais ou 30 anos de serviço para homem e 25 para mulher com proventos proporcionais. Assim, o parágrafo primeiro do artigo 40, dispunha que lei complementar poderia estabelecer exceções às regras acima citadas no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas. Dessa forma, a aposentadoria especial dos servidores públicos, constitucionalmente, era vista de três formas: penosas, insalubres ou perigosas.
Tal fato merece atenção do leitor, pois as definições “atividades penosas, insalubres ou perigosas” da redação original da Constituição de 1988 foram alteradas na redação dada pela Emenda Costitucional nº 20, de 1998, para “atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”.
E, apesar de não existir a regulamentação necessária, o plenário do STF já julgou procedente o pedido feito através do Mandado de Injunção para, garantir o direito do servidor à contagem diferenciada do tempo de serviço em decorrência de atividade em trabalho insalubre em seu regime estatutário, para fins de aposentadoria especial. O caso refere-se a um servidor público federal que exercia a função de tecnologista na Fundação Oswaldo Cruz, no Rio de Janeiro, submetido a condições insalubres de trabalho, que requereu a aposentadoria especial com tempo de 25 anos.
Nesse mesmo sentido o MI/STF nº 721, ementado nos seguintes termos: “Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, parágrafo 1º, da Lei no 8.213/91.”
A regulamentação legal da aposentadoria especial dos servidores públicos deve ocorrer o mais breve possível para que não haja maiores complicações diante de sua ausência. Mas, enquanto isso não acontece, as decisões judiciais têm sido favoráveis aos servidores para garantir o mesmo tratamento dos trabalhadores celetistas.
É óbvio que a questão deve ser resolvida pelo Poder Executivo como também não se pode admitir que a questão seja solucionada, em regra, por decisões judiciais que se esforçam para suprir a ausência de norma e criam o direito, em típico ativismo judicial, em árduo trabalho desenvolvido por advogados e bem garantido pelos juízes, principalmente, po que não é a função principal do Poder Judiciário, mas sim função típica do Poder Legislativo.
A atividade dos guardas municipais, por exemplo, deveria ser considerada de risco e a eles deveriam ser concedidas aposentadorias especiais, devendo tal situação ser incluída por emenda parlamentar no PLP nº 554, de 2010.
De forma clara e cristalina, temos que, norma constitucional disposta no parágrafo 4º, do artigo 40 da Constituição, ao dispor que a lei complementar poderá adotar requisitos e critérios diferenciados para a aposentadoria, sendo certo que tal diferença não pode ofender ao princípio da igualdade. Dessa forma, não se justifica a extrema desigualdade de tratamento havido entre os segurados do sistema privado e os segurados do poder público, no que se refere às aposentadorias especiais.
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